Понятие, сущность и предмет договора строительного подряда

1. Понятие договора.
2. История становления и развития договора строительного подряда в России.
3. Юридическая природа договора строительного подряда.
4. Понятие и предмет договора строительного подряда.

Лекция 1 Предмет строительного договора подряда.pdf 

Введение

Строительство составляет особую отрасль материального производства. Она отличается тем, что в этом случае конечный продукт представляет собой недвижимость по ее природе: создаваемые и подготовленные к вводу объекты, которые, пользуясь терминологией ст. 130 ГК РФ, Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (2 ч.), ст. 3120. прочно связаны с землей, и по этой причине «перемещение... невозможно без несоразмерного ущерба их назначению». Значение договора строительного подряда в системе гражданских договоров обусловлено общественными отношениями, которые составляют предмет его регулирования. Строительство является важнейшей отраслью экономики государства и вносит колоссальный вклад в общественное производство. Именно посредством строительства создаются новые и обновляются существующие произведенные фонды государства. Практически нет ни одной отрасли, которая не была бы связана со строительством, поэтому в нем самый высокий уровень концентрации капиталовложений. Договор строительного подряда является универсальным регулятором этих важных общественных отношений.

 

Вопрос №1 Понятие договора.

Договор - одна из самых древних правовых конструкций. Правовая модель поведения сторон договора на основе согласованных ими условий и есть договор (контракт). Данная концепция сохранилась и в настоящее время.

Договор - юридический факт, возникающий на основе согласования сторонами условий необходимых для достижения определенного результата, для чего стороны добровольно принимают на себя обязательства выполнения определенных в договоре условий, устанавливающих, изменяющих или прекращающих с момента его заключения права и обязанности у сторон договора. (Ст. 420 ГК РФ)

 Правовое регулирование договоров.

 Законодательное регулирование договорных отношений:

- Конституция РФ

- В соответствии с Конституцией Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации (п. 1, ст. 3 ГК).

- По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации (п. 2, ст. 76 Конституции - имеет прямое действие на территории РФ).

- По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

- Гражданский кодекс РФ

Гражданское законодательство состоит из Гражданского Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения.

- Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу. (п. 2, ст. 3 ГК)

- Федеральные законы

Например:

ФЗ «О поставках продукции для государственных нужд»

ФЗ «О защите прав потребителей»

ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

- Указы Президента РФ

- Постановления Правительства РФ

- Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти (Министерства и ведомства).

Нормативные акты Президента и Правительства РФ в случае их противоречия ГК или Федеральному закону применению не подлежат (п. 5, ст. 3 ГК РФ).

- Международные договоры (конвенции) ратифицированные Россией.

Приоритет норм международного права над национальным (п. 4, ст. 15 Конституции РФ).

 

Свобода договора.

Стороны заключают договор, только в случае если они достигли согласия по всем вопросам, подлежащим рассмотрению перед его заключением. Понуждение к заключению договора запрещается за исключением случаев прямо предусмотренных законом или добровольно принятым на себя обязательством.

Условия договоров определяются сторонами самостоятельно за исключением условий, содержание которых прямо предписано законом.

 Диспозитивные нормы закона, касающиеся условий договоров, применяются, если сторонами в договоре не предусмотрено иное.

Например: отсутствие условий о качестве товара не определенное в договоре купли-продажи позволяет продавцу передать товар пригодным для целей, для которых товар такого рода обычно используется (п. 2, ст. 469 ГК РФ)

Если условие договора не определено в договоре и не урегулировано диспозитивной нормой закона условие договора применяется в соответствии с обычаями делового оборота.

 

Форма договоров

Устная форма

В устной форме могут совершаться любые сделки за исключением случаев, когда закон прямо предусматривает заключение сделки в простой письменной или нотариальной форме (ст. 159 ГКРФ).

Письменная форма

Сделки в письменной форме совершаются составлением документа с согласованным текстом, подписанного сторонами или их уполномоченными представителями, с проставлением в случаях предусмотренных законом оттисков печатей, факсимиле, электронной подписи, а так же путем направления друг другу документов свидетельствующих о согласии на заключение сделки способом, позволяющим достоверно установить, что он исходит от стороны по договору.

- Несоблюдение письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность.

- В случаях прямо предусмотренных законом, а так же по желанию сторон договор может быть нотариально удостоверен (ст. 163 ГК).

 

Возмездный и безвозмездный договоры

 

- Договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

- Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

- Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

- Примером безвозмездного договора является дарение (ст. 572 ГК РФ). Однако необходимо помнить, что в определенных законом случаях дарение запрещено (например, дарение обычных подарков стоимостью свыше 3000 рублей запрещено в отношении госслужащих, работников образовательных, лечебных заведений, в отношениях между коммерческими организациями и др. (ст. 575 ГК РФ Запрещение дарения).

 

Заключение договоров.

 

Заключение договора представляет собой согласование позиций сторон с целью достижения определенного правового и в частности экономического результата.

Оферта:

- Адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. (Ст. 435 ГК РФ)

 

Акцепт:

- Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (ст. 438      ГК РФ).

- Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ).

- Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

 

Место заключения договора

 

Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

 Заключение договора на торгах

- Договор, может быть заключен путем проведения торгов.

- Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Предварительный договор (ст. 429 ГК)

- По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

- Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

 

Сроки в договорах.

- Условия договоров о сроках являются выражением воли сторон о достижении конкретных результатов в определенное  сторонами время. Условие о сроках является в определенных случаях экономически значимым, поскольку в определенных условиях сторона может утратить интерес к результату договора в случае его слишком раннего или наоборот позднего исполнения. Например, не допускается досрочного исполнения обязательств по договору займа без согласия на это другой стороны (займодавца) в случае если заем был предоставлен под проценты, однако данное условие не действует при беспроцентном займе (п. 2, ст. 810 ГК).

- Для постоянного контроля за исполнением договора целесообразно кроме начального и конечных сроков выполнения работ, поставки товаров и др. в случаях, если характер договорных отношений или работ предполагает выполнение обязательств по частям (этапам) предусматривать в договорах промежуточные сроки, соответствующие завершению этапов работ или поставок товаров.

СРОКИ:

Начальный;

Конечный;

Промежуточные.

 

Гарантийные сроки

- Кроме сроков выполнения сторонами обязанностей по договору существуют гарантийные сроки.

- Гарантийный срок устанавливается в случаях, когда законом или договором предусмотрено предоставление подрядчиком, изготовителем, продавцом гарантии качества работы, изделия, товара в течение определенного времени, установленного договором (ст. 470 ГК купля-продажа, ст. 722 договор подряда).

- Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

 

Исполнение договоров.

- Акт приема-передачи.

- В случаях установленных в законе или договоре о приемке товара, работы (например, передача недвижимости при купле-продаже или аренде, а так же принятие результата работ по договору подряда) составляется акт.

- Если в условиях договора предусмотрена промежуточная сдача результатов работ или передача товаров при каждой такой передаче должен составляться акт.

- В некоторых случаях, например договор подряда, отсутствие указания в акте на прием результата работ с оговорками о выявленных недостатках (явные недостатки) запрещает впоследствии заказчику ссылаться на ненадлежащее исполнение работы подрядчиком (п.2, п. 3, ст. 720 ГК).

- Если сторона отказывается от подписания соответствующего акта необходимо со своей стороны проявить все необходимые меры для предупреждения соответствующих негативных последствий. Например, составить акт и направить его стороне, способом позволяющим подтвердить его направление в соответствующий срок (почта, личное вручение под подпись и др.).

Если к передаваемому по акту имуществу или к качеству работ есть претензии не позволяющие принять исполнение в имеющемся объеме необходимо составить разногласия по акту либо своевременно письменно уведомить другую сторону о выявленных недостатках.

 

Недействительность (сделок) договоров.

 

Для гражданского права традиционно деление недействительных сделок на две группы: оспоримые и ничтожные.

- Оспоримая сделка недействительна в силу признания ее таковой судом.

- Недействительная сделка не порождает юридических последствий, достижения которых добивались совершившие ее стороны, а только влечет последствия ее недействительности, которые установлены законом и для участников недействительной сделки по общему правилу неблагоприятны.

 

Вопрос №2 История становления и развития договора строительного подряда в России.

Формирование договора строительного подряда как самостоятельного субинститута в системе гражданского права имеет длительный и сложный путь исторического развития. Потребовался значительный период времени становления договорных отношений в области строительства, прежде чем они получили надлежащую правовую основу. В отличие от ряда стран Европы, которые при формировании своего гражданского законодательства восприняли отдельные положения римской правовой доктрины, в России нормы о договоре строительного подряда были разработаны значительно позже. Это было обусловлено отставанием в экономическом развитии и как следствие – применением хозяйственного способа строительства.

С другой стороны, в России наблюдается в большей степени самостоятельное развитие гражданского законодательства, которое было не столь зависимо от рецепции римского частного права. Первые упоминания о договоре по выполнению работ можно наблюдать в Русской Правде, где закреплялись отдельные положения о личном найме. Под личным наймом понималось услужение для выполнения определенной работы, сделанное в устной форме "государем" мастеру-плотнику – "наймиту".

Однако первые письменные свидетельства о строительном подряде относятся к 1547 г. и касаются частных подрядов, когда отношения оформлялись в виде подрядных грамот или записей. Нормативное закрепление отношений строительного подряда было сделано в 1595 г. царским Наказом "О заготовлении материалов для строения Смоленской крепости". В этом документе впервые закреплялись специальные нормы о договоре строительного подряда с участием государства, что сыграло значительную роль в дальнейшем развитии гражданского законодательства. Впоследствии большинство нормативных актов применительно к подрядным отношениям в строительстве до конца XX в. предполагали участие государства в качестве одной из сторон, а сам договор строительного подряда рассматривался в качестве государственного контракта, необходимого для осуществления внутренних функций государства, прежде всего обороны.

Впервые в российском гражданском законодательстве было закреплено легальное определение договора подряда как договора, "по которому одна сторона принимала на себя обязательство исполнить своим иждивением предприятие, а другая сторона, в пользу которой производится предприятие, обязалась уплатить за это денежный платеж" (ст. 1737 Свода законов гражданских). В юридической литературе отмечается, что отсутствие специальных норм о строительном подряде (за исключением казенного) компенсировалось нормами общего характера, что позволяло эффективно регулировать складывающиеся отношения.

После революции 1917 г. устанавливается приоритет права государственной собственности на здания и сооружения, что оказывает влияние на процесс правового регулирования отношений строительного подряда. Государственным учреждениям и предприятиям, а также общественным организациям вообще запретили вступать в подрядные отношения по строительству, поскольку единственным заказчиком стало выступать государство. Участники гражданского оборота теперь могли осуществлять строительство для своих нужд только хозяйственным способом, своими силами и средствами.

В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. законодатель помимо норм, посвященных общим вопросам подрядных отношений, специально не устанавливал нормы, которые регламентировали бы отношения строительного подряда. Это объяснялось тем, что помимо кодекса действовал специальный акт административного характера, где в роли заказчика от имени государства выступали его органы – Положение о государственных подрядах и поставках от 30 сентября 1921 г.

Вместе с тем к концу 20-х годов была определена целесообразность перехода от хозяйственного способа ведения строительства к подрядному через государственные строительные организации. Особенностью здесь было то, что на отдельном объекте строительства работало несколько подрядных организаций, а их совместной деятельностью на строительной площадке руководил государственный заказчик. В таких условиях ведения строительства усматривались существенные недостатки. Поскольку подрядных организаций на объекте было несколько, то заказчику было трудно согласовать их действия, осуществлять контроль и как следствие – разрешить вопросы ответственности за ненадлежащее качество работ, несвоевременный ввод объектов в эксплуатацию и т.д. Отсюда на некоторых стройках был введен метод генерального подряда. В лице генерального подрядчика строительство получило квалифицированного организатора и руководителя совместной работы всех подрядчиков.

Изменения в способах ведения строительного производства предопределяли потребность в новом правовом регулировании. Интересно отметить, что законодатель не отводил главенствующей роли в правовом регулировании подрядных отношений кодифицированному акту, а отдавалось предпочтение специальным нормативным актам, которые носили императивный характер. Более детально положения Правил о договорах подряда на капитальное строительство регламентировались инструкциями министерств и ведомств.

Императивность норм практически исключала свободное определение условий договора строительного подряда, поскольку строительство зданий и сооружений рассматривалось в качестве государственной задачи. Вводился новый термин "капитальное строительство", под которым понималась производственная деятельность, направленная на создание новых, а также на расширение и реконструкцию имеющихся основных фондов народного хозяйства страны.

Таким образом, разработка специального законодательства о договорах строительного подряда связывается с развитием строительной индустрии и изменением способов строительства в целях решения задач, которые стояли перед государством по восстановлению экономики. Отношения в области строительства главным образом складывались между государственными и кооперативными организациями, а финансирование строительства осуществлялось из государственного бюджета. Эти отношения опирались на обязательные для каждой стороны административные плановые акты, обеспечивающие строгий государственный контроль за началом, ходом и завершением строительства.

 

Вопрос №3 Юридическая природа договора строительного подряда.

Договор строительного подряда можно традиционно охарактеризовать как консенсуальный, возмездный, взаимообязывающий (взаимный, двусторонний). Кроме того, его следует квалифицировать как договор, совершаемый в пользу его контрагентов, и как срочный договор. Что касается классификации договоров по основаниям заключения на свободные и обязательные (с выделением среди обязательных публичных договоров), то следует отметить, что договор строительного подряда может носить как свободный, так и обязательный характер

Деление договоров на консенсуальные и реальные было известно уже римскому праву и не утратило актуальности по сей день, поскольку прослеживается в действующем ГК РФ который хотя и не закрепляет легального определения консенсуального и реального договора, но в ст. 432 в качестве консенсуального рассматривается договор, который считается заключенным с момента достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям в требуемой форме. Реальным же следует считать договор, для заключения которого в соответствии с законом необходима также передача имущества. В этом случае договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 433 ГК РФ).

О консенсуальности договора строительного подряда можно судить по его определению, согласно которому обе стороны "обязуются" совершить определенные действия, в частности подрядчик – выполнить работу. Кроме того, обращаясь к общему определению договора подряда (п. 1 ст. 702 ГК РФ), видим, что обязанность любого подрядчика – сдать результат этой работы заказчику. Таким образом, договоры подряда вообще и строительного в частности просто не могут быть реальными договорами, поскольку в качестве реального рассматривается договор, непосредственно для заключения, которого требуется совершение определенного действия – передачи вещи, имущества, а по договору подряда само создание (изменение) этой вещи является обязанностью подрядчика, следовательно, относится к исполнению договора подряда, а не к моменту его заключения.

Возмездность договора подряда обусловлена его сутью, отраженной в легальном определении, поскольку о необходимости оплаты результата работ (уплаты обусловленной цены) говорится как в п. 1 ст. 702 ГК РФ, так и в п. 1. ст. 740 ГК РФ.

Разделение договоров на односторонние и взаимные проводится по характеру распределения прав и обязанностей контрагентов. При заключении одностороннего договора один контрагент приобретает только права, не неся никаких обязанностей, а второй принимает на себя только обязанности, не приобретая никаких прав. Взаимный договор, напротив порождает права и обязанности для каждого из его участников. Большинство гражданско-правовых договоров носят взаимный характер. Во взаимообязывающем договоре каждая из сторон является кредитором другой.

Поскольку, как уже было сказано, обе стороны в договоре подряда "обязуются" совершать определенные действия, исполняя данный договор, он вступает в качестве взаимообязывающего. Кроме того, руководствуясь прочими его характеристиками (консенсуальностью и возмездностью), нельзя не отметить, что договор строительного подряда односторонне обязывающим просто не может быть.

Что касается деления по критериям "срочный – бессрочный", то договор строительного подряда, несомненно, следует относить к срочным сделкам, поскольку срок в данном случае рассматриваем в качестве существенного условия исследуемого договора.

Гражданский кодекс предусматривает различные исключения из о принципа свободы договора. Например, "с точки зрения порядка заключения, субъектного состава и формирования его содержания публичный договор представляет собой исключение из общего принципа частного права".

Договор на выполнение строительных работ всегда признается подрядным, независимо от того, чей материал использует подрядчик. Тем не менее, и здесь встает вопрос об отграничении его от договора купли-продажи (недвижимости).

В большинстве случаев предмет договора – это определенный вид имущества. В этой связи на основе данного признака будет затруднительно отличить разные по своему характеру договоры, например договор продажи недвижимости от договора строительного подряда, где под предметом понимается объект строительства. То есть в обоих случаях предметом будет индивидуально-определенная вещь (объект строительства).

Дифференцируя договор подряда, подчеркивает, что результат работ подрядчика всегда выражается в той или иной материальной форме, то есть результаты деятельности, труда подрядчика воплощаются в товаре, без наличия которого не удовлетворяют интереса заказчика.

Обязательства подрядного типа регулируют отношения по оказанию услуг. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Выполнение (оказание) и работ и услуг подрядчиком требует осуществления определенного процесса, но только работы предполагают добавление к нему овеществленного результата этого процесса, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата.

Договор строительного подряда необходимо сравнивать не только с рядом гражданско-правовых обязательств, но и с трудовым договором, поскольку "отношения с лицами, занятыми в производственном процессе, могут быть оформлены трудовым договором либо договором гражданско-правового характера".

Близость подряда и трудового договора предопределена тем, что они оба своим регулированием охватывают процесс труда, и в ряде случаев грань между ними становится недостаточно четкой. По договору подряда удовлетворение интереса заказчика обеспечивается результатом работы подрядчика, а по трудовому договору интерес предпринимателя заключается в выполнении работником определенной трудовой функции, характеризуемой специальностью, квалификацией и должностью.

Некоторые юристы высказывают мнение, что "предметом договора подряда является достижение материального результата. Предметом трудового договора является сам процесс труда. Подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта. По трудовому договору работник включается в состав персонала, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя. Подрядчик работает на свои страх и риск. Лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда".

В качестве главного отличительного признака трудового договора рассматривается зачисление работника по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, но в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность. По гражданско-правовому договору, в отличие от трудового, исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (например, построенное или отремонтированное здание). Вторым признаком трудового договора, непосредственно вытекающим из первого, считается прием на работу по личному заявлению, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др., а также внесение записи о работе в трудовую книжку. Третьим, весьма существенным признаком, разграничивающим указанные договоры, является порядок и форма оплаты труда, которая в трудовых отношениях зависит от трудового вклада и качества труда. По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы, порядок ее оплаты определяется, как правило, в договоре по соглашению сторон, а выдача вознаграждения производится обычно после окончания работ. Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком. Характерным признаком трудового договора служит установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда, а работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда – исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок.

 

Вопрос №4. Понятие и предмет договора строительного подряда.

Договор подряда на капитальное строительство (ранее именно так назывался договор строительного подряда) в прежнем правопорядке испытал на фоне иных договоров чрезвычайно сильное влияние специфических черт последнего (прежде всего касающихся публично-правовых начал в регулировании данного договора). Достаточно сказать, что для возникновения договорных отношений по капитальному строительству было необходимо издание компетентными органами различных административно-правовых актов.

Кроме того, в прежнем правопорядке объекты незавершенного строительства, в том числе возводимые на основании договоров подряда на капитальное строительство, являлись лишь объектами учета, но не объектами прав. Это было связано с тем, что строительство (за исключением жилых домов) осуществлялось за счет государственных ассигнований на государственных земельных участках социалистическими организациями, собственником имущества которых также было государство. Поэтому объект незавершенного строительства не обладал какой-либо имущественной ценностью с точки зрения оборота. При необходимости замены заказчика строительства продажа объекта незавершенного строительства, естественно, не осуществлялась; заказчик просто изменялся на основании административного акта с передачей ему соответствующего финансирования.

Ситуация стала иной с изменением отношений собственности. Появление независимых юридических лиц - собственников имущества сделало актуальными вопросы о том, является ли объект (незавершенного) строительства вещью, и, если объект строится по договору строительного подряда, кто (подрядчик или заказчик) становится его собственником. При этом от ответов на данные вопросы зависит решение вопроса о существовании договора строительного подряда как самостоятельного договорного типа. Ведь если собственником создаваемого (созданного, но не переданного заказчику) объекта становится подрядчик, который обязывается сдать результат работ заказчику и передать право собственности последнему, остро встает вопрос о соотношении договора строительного подряда с договором купли-продажи будущей вещи, который, как известно, может быть заключен и в отношении вещи, которая будет создана продавцом в будущем.

На начальном этапе формирования в условиях действия ГК РФ соответствующей практики и развертывания научной дискуссии господствующей стала позиция, согласно которой объект договора подряда (в том числе и строительного) на создание новой вещи уже на стадии создания становится собственностью подрядчика, который по завершении работ передает заказчику законченный результат, а вместе с ним и право собственности на этот результат (новую вещь). При этом с точки зрения норм позитивного права данный подход обосновывался ссылкой на п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которого по договору подряда на создание новой вещи подрядчик передает права на нее заказчику, а в теоретическом аспекте - тем, что только такой подход позволяет сделать обоснованный вывод о предмете договора подряда как результате работ.

Отсюда на практике делалось несколько практических выводов: во-первых, право собственности заказчика на вновь созданный объект недвижимого имущества является производным; во-вторых, до передачи заказчику объекта, оконченного строительством, подрядчик вправе распорядиться этим объектом; в-третьих, до указанной передачи на этот объект возможно обращение взыскания по долгам подрядчика, а не заказчика.

В то же самое время в литературе были выдвинуты существенные доводы, обосновывающие противоположный подход.

В частности, ст. 712 ГК РФ устанавливается право подрядчика при неисполнении определенных обязанностей заказчиком на удержание объекта договора подряда (в том числе по созданию вещи). Само наличие упомянутого права предполагает наличие у удерживаемой вещи собственника, которым не может быть подрядчик, поскольку удерживать свою вещь бессмысленно. Очевидно, что собственником создаваемой вещи может быть только лицо, для которого создается вещь, т.е. заказчик. В связи этим нельзя забывать положения ст. 218 ГК РФ, в силу которой лицо, создавшее вещь для себя, приобретает на нее право собственности. При этом заключение о том, что подрядчик создает вещь для себя, едва ли может найти обоснование как с правовой, так и с экономической точки зрения.

К этому следует добавить, что признание собственником вещи, создаваемой по заданию, в интересах и за счет заказчика, подрядчика необоснованно создает для заказчика риск обращения взыскания на эту вещь по долгам подрядчика, а также риск банкротства последнего (которые весьма велики с учетом достаточно длительных сроков строительства). Немаловажно и то, что логическим продолжением первого подхода является постановка вопроса о соотношении договора подряда на создание новой вещи и договора купли-продажи будущей вещи. Если собственником создаваемой вещи является подрядчик, который передает право на нее заказчику, то основание для приобретения права собственности на эту вещь заказчиком является производным, иначе говоря, подряд растворяется в купле-продаже, утрачивая признаки обязательства по выполнению работ и становясь обязательством по передаче имущества в собственность. Отсюда следует вывод, что договора подряда на создание новой вещи не существует, а это не соответствует закону и теоретически необоснованно.

Представляется, что приведенные аргументы в пользу обеих позиций были предметом рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при обсуждении Обзора практики рассмотрения споров по договорам строительного подряда, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 (далее - Обзор), итогом которого стал вывод о том, что возникновение права собственности на объект (незавершенного) строительства возможно на стороне заказчика, а не подрядчика при условии прекращения подрядных отношений и истребования заказчиком этого объекта у подрядчика (получения владения им). При этом в описательной части п. 21 Обзора было особо указано на то, что право собственности на объект незавершенного строительства может возникнуть как на недвижимое имущество с момента государственной регистрации права собственности на него за заказчиком (ст. 219 ГК).

В данной правовой позиции можно увидеть указание на разрешение двух принципиальных вопросов.

Во-первых, право собственности заказчика на объект строительства является первоначальным, а не производным (речь идет о регистрации права собственности заказчика на соответствующий объект, а не о регистрации перехода права собственности не него, первоначально зарегистрированного за подрядчиком).

Во-вторых, вывод Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о возникновении у заказчика права собственности на объект (незавершенного) строительства после прекращения подрядных отношений хотя и приводит, в свою очередь, к практическому выводу об отсутствии такового в рамках действующего договора строительного подряда (который, возможно, поколеблен новой редакцией ст. 130 ГК), но не дает однозначного ответа на вопрос о статусе данного объекта в этот период.

В рассматриваемой правовой позиции можно найти отражение давно высказываемого мнения, что право собственности на вещь, создаваемую по договору (подряда), может возникнуть не ранее момента, с которого вещь можно признать созданной, существующей; при этом для движимых вещей таким моментом является факт окончания соответствующей деятельности (по созданию вещи), а для недвижимых - государственная регистрация права собственности на нее (ст. 219 ГК). Очевидно, что при такой постановке вопроса рассуждения о том, в чьей собственности находится создаваемая по договору вещь, теряют смысл, поскольку такой вещи как объекта прав не существует, а следовательно, невозможно ни распоряжение ею, ни обращение взыскания на нее.

Однако представляется, что возможен и иной подход. Приведенное суждение, верно отмечая значение момента создания новой вещи и регистрации права на нее, возможно, недооценивает то, что этот момент важен главным образом для динамики обязательственных (подрядных) отношений, в частности, для решения вопросов, связанных с исполнением обязательства подрядчиком, но может и не оказывать решающего воздействия на определение момента возникновения вещи как объекта гражданских прав. Окончание создания новой вещи подрядчиком безусловно означает возникновение вещи, требуемой заказчиком, но не может однозначно свидетельствовать о том, что до этого момента отсутствует иная вещь как объект материального мира, имеющий определенную ценность. Равным образом государственная регистрация права собственности на объект (незавершенного) строительства безусловно означает возникновение права на этот объект как на недвижимое имущество именно с момента такой регистрации, но не отвечает на вопрос о статусе соответствующего объекта до момента осуществления последней.

В пользу вывода об отсутствии прочной связи момента возникновения новой вещи с исполнением подрядчиком своего обязательства или государственной регистрацией права свидетельствуют и некоторые нормы ГК РФ. Так, в силу ст. 712 Кодекса подрядчик при неисполнении определенных обязательств заказчиком имеет право на удержание результата работ (т.е. создаваемой вещи), включая право кредитора (подрядчика) удовлетворить свои требования из ее стоимости в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

В юридической литературе также получила широкое распространение теория двух предметов договора строительного подряда: материального, представляющего результат работ, и юридического - деятельности сторон при исполнении договора строительного подряда. Иногда предмет договора строительного подряда при отсутствии всякой аргументации вообще рассматривается в качестве отношений сторон. Так, например, Л. Грудцына и А. Спектор указывают на то, что предмет рассматриваемого договора образуют "отношения, связанные с созданием недвижимого объекта, вновь создаваемого или подлежащего улучшению".

Можно выделить еще одно направление в рамках предмета договора строительного подряда. В соответствии с данным подходом предмет договора строительного подряда един, но включает в себя две составляющие: "процесс выполнения работ и материализованный овеществленный результат, достижение которого является конечной целью выполнения этих работ. Пока выполняется процесс работ, нет конечного результата. Как только появился конечный результат, прекращается процесс выполнения работ".

Таким образом, можно говорить о том, что в доктрине гражданского права не наблюдается единства мнений по поводу решения рассматриваемого вопроса.

De facto, de jure

По смыслу п. 1 ст. 432 ГК РФ вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности его предмета можно обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данного условия может повлечь невозможность его исполнения. Если договор исполнен, то условие о технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, не считается несогласованным, а договор - незаключенным.

Если стороны не достигли соглашения о предмете договора, он может быть признан незаключенным. Однако такой договор признается заключенным в случае, когда он исполнен исполнителем и принят заказчиком и принадлежность предмета к договору не оспаривается. Все вышесказанное применимо, если действия сторон, составляющие предмет договора, явно свидетельствуют об отсутствии спора о сроке и предмете исполнения.

Суды указывают, что принятие стороной имущественного предоставления от другой стороны со ссылкой на договор-документ (подписание актов приемки-передачи имущества, отгрузочных документов, доверенностей на получение товара, документов об оплате и других восполняющих недостаток конкретизации существенных условий в тексте договора-документа), а также отсутствие каких-либо возражений о незаключенности договора до рассмотрения иска о взыскании долга по договору либо о применении договорной ответственности могут с учетом обстоятельств дела свидетельствовать о том, что договор заключен и к отношениям его сторон применяются условия, предусмотренные в договоре-документе (Постановление ФАС УО от 18.11.2009 N Ф09-8485/09-С4). Условие о предмете договора, как и любые другие условия, в случае неясности его буквального значения подлежит толкованию (ст. 431 ГК РФ).

Так, в нарушение правовой нормы суд не дал надлежащее толкование условию о предмете договора с учетом того, что подрядчик принял на себя выполнение всех видов работ по сооружению павильона. Суд первой инстанции при разрешении спора не учел, что строительные работы по договору фактически выполнены подрядчиком и приняты заказчиком, павильон сдан в эксплуатацию, при этом какие-либо разногласия по поводу объема работ у сторон в процессе их выполнения и приемки результатов отсутствовали (Постановление ФАС ЦО от 07.03.2008 по делу N А14-10138/2006/123-1).

Три позиции

Из анализа судебной практики следует, что в случаях фактического исполнения сторонами обязанностей из договора строительного подряда условие о предмете предполагается согласованным даже тогда, когда путем толкования соответствующих положений договора невозможно установить наименование, содержание и перечень подлежащих выполнению или фактически выполненных работ (при условии, что между сторонами не было разногласий относительно обстоятельств, составляющих предмет договора).

Однако всегда ли приемка заказчиком результата работ свидетельствует о возникновении отношений по подряду при отсутствии заключенного договора по признаку несогласованности его предмета? По данному вопросу сложились три позиции:

1. Приемка работ заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда свидетельствует о возникновении отношений по подряду (Определения ВАС РФ от 21.03.2011 N ВАС-2655/11, от 27.01.2011 N ВАС-43/11, от 03.09.2010 N ВАС-11650/10, Постановления ФАС ВВО от 01.12.2009 по делу N А43-1916/2009-20-65, ФАС ЗСО от 04.08.2010 по делу N А45-19565/2009).

2. Приемка работ заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда свидетельствует о возникновении неосновательного обогащения (Определение ВАС РФ от 26.04.2010 N ВАС-4321/10, Постановления ФАС ВВО от 06.05.2010 по делу N А31-4659/2009, ФАС ВСО от 12.10.2010 по делу N А58-6454/09).

3. Приемка работ заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда свидетельствует о возникновении между сторонами фактических подрядных отношений, но стоимость выполненных работ взыскивается по нормам о неосновательном обогащении (Постановления ФАС УО от 14.05.2010 N Ф09-3418/10-С2, ФАС ЦО от 18.08.2011 по делу N А62-5456/2010, от 25.05.2011 по делу N А35-2473/08-С16).

По нашему мнению, в указанных случаях практику признания условия о предмете согласованным фактически следует признать правильной. В случае признания допустимыми иных способов разрешения указанных споров возникает парадоксальная ситуация, когда подрядчик, исполняя надлежащим образом свои обязанности по договору, лишается права на получение эквивалентного встречного предоставления, поскольку оплата работ по нормам о неосновательном обогащении, как правило, меньше реально причитающейся подрядчику суммы.

Виды, объем и содержание работ

В судебной практике наиболее распространенными ситуациями являются те, при которых приемка заказчиком результата работ не осуществлена, а следовательно, оснований для признания возникновения фактических подрядных отношений не имеется. Поэтому практический интерес составляет определение содержания предмета договора строительного подряда с точки зрения его согласованности сторонами. Анализ правоприменительной практики позволяет прийти к следующим выводам.

Под предметом договора подряда суды, как правило, понимают содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ. В частности, указывается следующее. При рассмотрении дела суды сделали вывод о том, что договор является незаключенным, поскольку сторонами не достигнуто соглашение по существенному условию - предмету договора (перечню и объему работ) (Определение ВАС РФ от 05.08.2011 N ВАС-10009/11).

Существенными для спорных договоров являются условия о содержании и объеме работ (предмете) и сроках их выполнения (Постановление ФАС ЗСО от 30.03.2009 N Ф04-1919/2009(3595-А27-22)). Существенными условиями договора строительного подряда являются виды и объемы работ, а также стоимость и сроки выполнения работ (Постановление ФАС МО от 17.12.2009 N КГ-А41/12592-09). Существенным условием договора строительного подряда является предмет (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ) (Постановление ФАС ПО от 05.04.2010 по делу N А12-10533/2009). В числе существенных условий договора строительного подряда (каковым является договор) п. 1 ст. 743 ГК РФ называет необходимость согласования сторонами объема, содержания работ (Постановление ФАС СЗО от 21.07.2011 по делу N А56-28252/2010).

Указание объекта и результата

Однако указание в договоре содержания, видов и объема подлежащих выполнению работ, как правило, недостаточно для квалификации условия о предмете договора строительного подряда как заключенного. Необходимо также указать объект, на котором работы должны быть осуществлены. Суд установил, что в договоре невозможно определить конкретные характеристики и индивидуально определенные признаки объекта, на котором надлежало выполнить работы по устройству кровли (отсутствуют сведения, о каком производственном корпусе идет речь, о его местонахождении и др.), то есть отсутствует предмет договора подряда (Постановление ФАС ВВО от 11.02.2009 по делу N А17-5880/2008).

Исследовав условия данного договора, установив, что из содержания договора невозможно определить месторасположение и наименование объекта, где должны выполняться подрядчиком работы, суд пришел к выводу, что сторонами не согласовано существенное условие договора о его предмете и признал договор строительного подряда незаключенным (Постановление ФАС УО от 09.11.2009 N Ф09-8594/09-С4 по делу N А50-6407/2009-Г31). В договоре стороны не согласовали конкретный перечень подлежащих выполнению работ, объект выполнения работ. При таких обстоятельствах вывод апелляционного суда о незаключенности договора является правильным (Постановление ФАС СКО от 07.10.2009 по делу N А32-10953/2008).

Для определения предмета договора строительного подряда также необходимо указать результат, к которому должны привести подрядные работы. Так, выводы суда о согласовании сторонами в договоре существенного условия - предмета (как деятельности подрядчика, имеющего конкретные виды работ и его овеществленный результат) - не противоречат положениям ст. ст. 702, 740 ГК РФ (Постановление ФАС ДО от 20.12.2005 N Ф03-А04/05-1/3762). По другому делу суд указал, что предмет договора строительного подряда - это результат деятельности подрядчика, который может считаться определенным только при согласовании объема, содержания работ и других предъявляемых к ним требований (Постановления ФАС СЗО от 22.12.2006 по делу N А13-2596/2006-16; от 20.10.2004 по делу N А21-7986/03-С2; от 12.01.2004 N А05-1725/03-76/4).

Таким образом, проведенный анализ судебной практики позволяет прийти к выводу, что предмет договора строительного подряда будет считаться согласованным, когда стороны в договоре указали содержание, объем и виды подлежащих выполнению работ, объект, на котором подрядные работы должны быть осуществлены, а также результат, к которому должны привести подрядные работы.

Еще на стадии заключения договора строительного подряда следует учесть, что он относится к наиболее мощным видам договоров, так как охватывает широкий круг вопросов, таких как поставка материалов; установка технического оборудования, условия и график сдачи и оплаты различных этапов работы, устранение недостатков обнаруженных после сдачи объекта.

Обязательным приложением к договору должна являться утверждения проектно-сметная документация. Взаимоотношения участников договора строительного подряда регулируются различными нормативными актами, от международных конвенций до постановлений министерств и ведомств.

ГК не дает исчерпывающего перечня субъектов договора, вступает в противоречия в форме терминологии с законом «Об инвестиционной деятельности», по-разному трактует различные понятия. Данные противоречия нередко затрудняют практическое применение отдельных видов договоров.

При ведении сложных строительных работ субъектами договора может быть приглашен на договорной основе, инженер или специализированная организация. Смысл привлечения инженера заключается в том, что заказчик не обладает специальными знаниями, но желает получить объект надлежащего качества. К особенностям можно отнести наличие в договоре положений об условиях сдачи и приемки выполненных строительных работ или объекта строительства, если речь идет о строительстве «под ключ». Это требование закрепляется только письменно путем подписания сторонами актов установленных форм. Кроме того, юридически значимыми для сторон являются сроки начала и окончания строительства.

Особенности, свойственные договору строительного подряда, обуславливают его функциональную направленность. Прежде всего это фондосоздающая, инвестиционная, социальная, стабилизирующая функции.

В соответствии с законодательством РФ инвестиционную деятельность в рамках договора строительного подряда могут осуществлять как физические, так и юридические иностранные лица. Это позволяет развивать экономику строительной отрасли на основе негосударственных инвестиций, а также предоставляет заказчику возможность выбора инвестора.

Социальная функция строительного подряда заключается в увеличении рабочих мест, связанных с выполнением строительных заказов, что позволяет снизить уровень безработицы. Кроме того, жилищное строительство по договорам строительного подряда в значительной мере способствует решению жилищного вопроса.

Стабилизирующая функция обусловлена тем, что объекты законченного строительства служат длительное время, не требуя значительных средств для поддержания их в состоянии, пригодном к использованию. Между тем в изготовлении строительной продукции косвенно или непосредственно принимают участие более 70 отраслей экономики.

В частности регулирование договора ГК содержит как обязательные, так и не обязательные, т.е. нормы, используемые применительно к конкретным ситуациям, с помощью которых учитывается специфика и все особенности конкретного объекта строительства.

Договор строительного подряда имеет отличительные особенности, позволяющие выделить его в отдельный вид договора подряда.

Во-первых, предметное действие норм, регулирующих отношения строительного подряда, распространяются на отношения, связанные  с созданием недвижимого имущества. Объектами договора строительного подряда являются объекты недвижимости, как вновь создаваемые, так и подлежащие улучшению, под которыми понимаются неразрывно связанные с землей объекты, созданные человеком для определенных целей и зарегистрированные уполномоченными государственными органами в установленном порядке.

Во-вторых, подрядчик должен обладать специальной правоспособностью, под которой понимается способность своими действиями создавать для себя права и нести обязанности, в тех сферах деятельности, на которые у подрядчика имеется специальное разрешение – лицензия.

В-третьих, предусмотрено специальное обязательство заказчика, создать подрядчику необходимые условия для работы. Это связано, прежде всего, с тем, что обычно собственником либо иным титульным владельцем участка земли или иного объекта, на котором предполагается производство строительных работ, является заказчик.

В-четвертых, предусматривается возможность установления дополнительных обязательств подрядчика тесно связанных с предметом договора подряда, но выполнение, которых, происходит после сдачи результата работы заказчику.

В-пятых, для регулирования отношений, возникающих в связи с заключением и реализацией договора, используется большое количество ведомственных нормативных актов. Следует отметить все более широкое применение в практике строительства рекомендаций международных стандартных договоров, особенно «Условий международного договора» на работы в гражданском строительстве (4-ое изд. 1987 г.). Этот стандартный договор подготовлен Международной федерацией инженеров-консультантов и известен как «договор FIOK».

В-шестых, для строительного подряда в международной практике используются и характерно наличие посредника - специализированной инженерной организации (инженера), осуществляющей надзор за ходом выполнения работ и приемку выполненных подрядчиком работ.

Существенным условием договора является обязательное указание срока выполнения работ. Подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы. Поэтому договор считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г., № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Важнейший пункт, который должен содержать любой договор, - это предмет договора. Отсутствие этого пункта или нечеткое определение его в тексте одно из оснований, по которому можно считать договор незаключенным. Причем это не зависит от того, насколько полно будут урегулированы все остальные условия.

Пункт 1 ст. 740 ГК РФ дает определение договору строительного подряда. Из этого определения видно, что предмет договора – это выполнение работ, которые заканчиваются созданием или обновлением объектов недвижимости. Во-первых, работы по строительству или реконструкции предприятия, здания, сооружения или иного объекта (п. 2 ст. 740 ГК).

Во-вторых, предметом договора могут быть монтажные, пусконаладочные и иные работы, неразрывно связанные со строящимся объектом договора строительного подряда только в том случае, если они ведутся на строящемся объекте. Если же работы осуществляются на уже эксплуатируемом объекте, то они будут предметом обычного договора подряда или даже основной частью предмета договора купли-продажи. Последнее имеет место, когда в число обязанностей продавца входит запуск, наладка и проверка проданного оборудования.

Прежде всего сторонам нужно уже в тексте самого договора дать характеристику объекта строительства или иных работ. связанных с объектом строительства. В частности, статья договора, посвященная предмету, должна содержать:

- наименование объекта строительства

- назначение объекта

- месторасположение объекта

- характеристику проектной документации (кем и когда утвержден или будет утвержден проект)

- перечень монтажных, пусконаладочных и иных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом, которые обязан осуществить подрядчик.

Подрядчик заключает, как правило, договор строительного подряда на строительство объекта "под ключ", который предусматривает выполнение полного инвестиционного цикла: проектирование, строительство и специальные работы, сдачу объекта в эксплуатацию, а в отдельных случаях - временную эксплуатацию оконченного строительством объекта. 

Подрядчик может, если иное не предусмотрено условиями договора, привлекать для выполнения комплекса или вида работ другие организации - субподрядчиков. При этом ответственность перед заказчиком за выполнение всех видов работ в сроки, предусмотренные договором, и надлежащего качества принимает на себя подрядчик (см. ст. 706 и коммент. к ней).

В силу п. 3 статьи при выполнении строительных работ для удовлетворения бытовых потребностей граждан права заказчика - гражданина по договору строительного подряда определяются законодательством о договоре бытового подряда (см. ст. 731, 737, 739 и коммент. к ним). Это дает заказчику - гражданину ряд дополнительных правомочий в договоре. 

Согласно п. 6 Постановления Правительства РФ от 14 августа 1993 г. N 812 на территории РФ не действуют Правила о договорах подряда на капитальное строительство, утв. Постановлением СМ СССР от 26 декабря 1986 г. N 1550. 

Договор строительного подряда возмездный, взаимный (синаллагматический) и консенсуальный. Он не является публичным договором.

Основным отличительным признаком договора строительного подряда как разновидности договора подряда служит особая область его использования. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Если же указанные специальные работы не связаны со строительством, то они составляют предмет обычного договора подряда. К примеру, монтаж подрядчиком лифтов на функционирующем предприятии регулируется общими нормами о подряде. Иными словами, в отношении одних и тех же по характеру работ может применяться различный правовой режим. По правилам о договоре строительного подряда могут выполняться работы по капитальному (но не текущему) ремонту зданий и сооружений. Капитальный ремонт зданий и сооружений в отличие от их строительства не создает новых объектов. Он проводится в целях восстановления отдельных элементов зданий и сооружений.

 

С.А. Филин

2014 г.